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論婚姻家庭法在民法典體系中的相對獨立性

發布時間:2018-10-08 09:06

  摘要:新中國婚姻法經歷了從獨立法律部門到回歸民法典體系的不同歷史時期。盡管21世紀初的民法典草案編篡活動基本確立了婚姻家庭法回歸民法典的路徑,但對婚姻家庭法在民法典體系中的地位,婚姻家庭法與民法總則及其他部門法的關系一直有不同的聲音。基于歷史演進與邏輯分析,婚姻家庭法可以歸位于民法典體系但具有相對獨立性。民法的調整對象、基本原則、一般性規范等宏觀抽象、具有指導性的立法理念和價值取向決定了婚姻家庭法作為民法體系一部分的基本邏輯關系,而婚姻家庭法的相對獨立性則是由婚姻家庭法調整對象的倫理性、親屬身份法的特殊屬性以及婚姻家庭法所兼具的公法屬性所決定的。


  關鍵詞:民法典;法的價值;倫理屬性;私法公法化;


  作者簡介:夏吟蘭(1957-),女,上海人,法學博士,中國政法大學民商經濟法學院教授,博士生導師,研究方向:民法,婚姻法。


  在中國民法法典化的進程中,有關婚姻家庭法(1)在民法體系中的地位與作用,婚姻家庭法與民法總則、物權法、侵權責任法等其他民事法律規范的關系等問題一直有各種不同的聲音。本文旨在通過分析新中國婚姻法在民法體系中地位之演進變化、婚姻家庭法調整對象的倫理屬性、婚姻家庭法與民法其他部門法之區別,以及婚姻家庭法所兼具的公法屬性論證婚姻家庭法在民法體系中所具有的相對獨立性。民法典體系下的婚姻家庭法的修訂應當充分考量其立法的價值定位,重視和維護婚姻家庭關系的價值觀和倫理屬性,以促進和保障婚姻家庭功能的有效發揮。


  一、新中國婚姻法經歷了從獨立法律部門到回歸民法典體系的進程


  新中國成立至今,婚姻法在民法體系中的地位可以劃分為三大歷史階段:第一個歷史階段是1950年婚姻法頒布之后的獨立法律部門時期;第二個歷史階段是1986年民法通則頒布之后對婚姻法的地位引起廣泛討論時期;第三個歷史階段是本世紀初立法機關再次組織學者進行民法典草案的編篡和討論,婚姻家庭法作為民法典的組成部分成為主流觀點時期。


  (一)1950年《婚姻法》標志著婚姻法作為獨立法律部門的地位


  1950年《婚姻法》是新中國成立之后,廢除了國民政府時期頒布的“六法全書”和“偽法統”后頒布的第一個重要的基本法律,肩負著新中國法律“廢舊立新”的法律拓荒者的重任。此時,作為社會主義陣營的中國在立法體系和法學理論上全面學習前蘇聯的模式。1950年《婚姻法》,以革命根據地的《中華蘇維埃共和國婚姻法》為基礎,在立法體例上效仿蘇俄婚姻家庭法典,將調整婚姻家庭關系的法律從民法中分離出來,作為一個獨立的法律部門。


  1917年11月7日蘇聯革命勝利以后,于1918年9月16日頒布了《蘇俄婚姻、家庭和監護法典》,它是大陸法系第一部從民法典中獨立出來的婚姻家庭法典,包括婚姻關系、親子關系以及其他親屬間的關系、監護、保佐、戶籍登記等內容。這一立法模式曾被視為社會主義婚姻家庭立法模式,并在二戰后的社會主義陣營的國家中被普遍效仿。(1)


  前蘇聯學者認為,家庭法脫離傳統民法體系的主要原因:一是調整對象的不同,民法的調整對象主要是財產關系,而家庭法調整的對象主要是婚姻、血緣、收養及收留教養兒童而發生的親屬關系;二是調整的范圍不同,在社會主義國家的家庭中,財產關系不是主要的和基本的關系,雖然家庭還保有一些經濟職能,但它不是社會的基本經濟單位,因此,處理婚姻家庭關系需要一些與民法規范不同的規范。家庭法權關系代表著人身與財產法權關系的密切結合,父母、子女間的撫養關系與血統關系相聯,夫妻間的財產關系則與婚姻關系相聯,對于這些法權關系,不能離開人身關系來研究它們。由于婚姻家庭關系是如此的特殊,因此不能把它劃歸為由民法所調整的財產關系和人身非財產關系。(2)簡而言之,他們認為計劃經濟體制下的家庭已經喪失經濟職能,與社會經濟生活無關,婚姻家庭關系不是商品經濟關系,不能劃歸民法的調整范疇,因而在立法體例和學科設置上均稱之為婚姻家庭法。(3)


  中國的法學界受此影響深遠,在《民法通則》出臺之前,婚姻家庭法一直被認為是獨立的法律部門,1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》也都是以獨立法律部門的基本法形式存在的。中國有學者在論及婚姻家庭法在不同法律體系中的地位時認為,以前蘇聯為代表的社會主義婚姻家庭法律反映了婚姻家庭立法從身份到契約的運動。以婚姻家庭法為主要內容的親屬法之所以成為資產階級民法的附庸,這同他們把婚姻家庭關系從屬于私有財產關系,把親屬法上的許多行為看成契約行為是分不開的。在社會主義制度下,婚姻家庭關系主要是一種具有特殊性質的人身關系。當然,這種人身關系是由享有平等權利、處于平等地位的社會成員因婚姻家庭而發生的,因此,社會主義的婚姻家庭關系同奴隸制、封建制下的人身依附關系有著本質的區別。(4)


  (二)1986年《民法通則》的頒布引起對婚姻法地位的廣泛討論


  1986年4月12日頒布《民法通則》,以概括的形式彰顯了中國對部分婚姻家庭關系的確認,對婚姻家庭基本權利的保護。第2條明確規定:“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”;第103條規定:“公民享有婚姻自主權,禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”;第104條規定:“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護”。此后,對于婚姻法是否應當作為民法體系的組成部分在學界展開了廣泛的討論,主要有兩種完全對立的觀點,有學者認為:《民法通則》頒布以后,婚姻家庭法與民法的關系在立法體制上得到了解決,確定了婚姻家庭法作為民法的組成部分。十分清楚,婚姻法領域中的人身關系和財產關系,正是發生在作為平等主體的公民之間的。《民法通則》列舉的民事權利中包括婚姻自由等權利,同時還在第八章中規定了涉外婚姻家庭關系的法律適用問題。由此可見,從中國的立法體制來看,婚姻法是廣義的民事法律的組成部分。(5)但也有學者認為:婚姻法作為獨立法律部門是中國的立法傳統,應當予以堅持。(6)甚至有學者認為,在有關婚姻法在法律體系中的地位的已有研究中,尤其是婚姻法私法論,存在論證謬論,研究視角單一以及脫離社會實際生活等可商榷之處,故導致說服力不足。


  中國近現代的民事立法以大陸法系為藍本,(1)民法法典化是中國近現代以來法律人的追求,婚姻家庭法作為民法典的組成部分是大陸法系民法典的傳統。大陸法系民法典主要淵源于羅馬法的《法學階梯》與《學說匯篡體系》,并在近現代歐洲逐漸發展為以《法國民法典》為代表的法學階梯體系派和以《德國民法典》為代表的潘得克吞體系派,在此基礎上發展起來的《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《荷蘭民法典》等法典兼具體例完整,邏輯嚴密,注重法律倫理,保護家庭關系的人法優先的特點,他們均將親屬法作為民法典體系中的重要章節。


  大陸法系親屬法在民法典體系中始終占有重要地位,現代意義上的民法親屬編已不再視婚姻關系為金錢關系的附庸,將子女作為家長權利的客體,在邏輯結構和法律規定中逐漸發展為以權利主體為本位,突出“人”的地位和尊嚴,保護婚姻家庭關系中的弱者利益,并將關于人和家庭的法律置于財產法之前,凸顯人法的重要性。(2)而這也正符合中國婚姻家庭法的宗旨和目標。


  (三)21世紀初的民法典草案編纂活動基本確立了婚姻法回歸民法典的路徑


  2002年全國人大法工委組織編寫的民法典草案(3)以及不同學者團隊出版的不同版本的民法典草案建議稿(4)都將婚姻法作為獨立篇章,盡管對章節體系的安排仍有不同意見,但婚姻家庭法作為民法典的組成部分已經為學術界的大多數學者和立法部門所認同。江平教授在《制定民法典的幾點宏觀思考》一文中指出:“傳統世界大陸法系民法典均包含親屬編,這是因為民法所調整的市民社會關系中包含兩大類物質生活:一類是人類為了滿足自身生產物質需求的經濟關系,一類是人類為了使自身能得到種的延續的婚姻家庭關系,而且這兩類均屬于民法所調整的平等主體之間的關系。”(5)梁慧星教授也認為:“民法調整民事生活關系,或者說民法是調整民事生活關系的基本法。———民事生活可分為兩個領域,一個是經濟生活,另一個是家庭生活。如果講關系,一個是經濟生活關系,另一個是家庭生活關系。”(6)婚姻家庭法學者也大多持支持的態度,如巫昌禎教授認為:在2001年修改婚姻法的過程中,經過醞釀,(婚姻法學者與立法機關)在兩個問題上達成了共識:一是采用立法部門提出的思路———兩步到位,二是婚姻家庭法將作為民法的一個部分———回歸民法。”(7)楊大文教授也認為:民法通則問世后,已從立法體制上將婚姻家庭法作為民法的組成部分。婚姻家庭關系是作為平等主體的自然人之間的人身關系和財產關系,自應列入民法的調整對象。(8)


  婚姻家庭法在法律體系上歸位于民法,反映了婚姻家庭法與民法的本質聯系和邏輯關系。婚姻法與民法在本質上都屬于私法,調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系,換言之,其調整的對象是私人之間所發生的以主體私人利益或獨立自我利益為內容的“私的關系”。其重要作用之一是建立權利體系,確認和保障公民私權。(9)在這個意義上我們可以說,婚姻家庭法和民法的一切制度都是以權利為軸心建立起來的,民法所規定的權利的主體、行使權利的方式、權利的種類、權利保護的方式、權利保護的時間限制等總則性規定,適用于婚姻家庭法,對婚姻家庭法具有包容性。因此,無論從中國民法的調整對象,還是從公私法的理論體系劃分而言,婚姻法作為民法體系中的部門法,不僅有利于維護私法體系的完整性,也有利于婚姻法保持平等、自由、公正的價值導向和制度走向。


  盡管民法典草案的編篡活動基本確立了婚姻法回歸民法的路徑,但對婚姻家庭法在民法典體系中的地位以及體系架構甚至具體內容又有不同的安排和表述。(1)在中國民法典體系中如何確定婚姻家庭法的地位,如何彰顯婚姻家庭法的身份法特點,充分考慮人法的特殊屬性,而不以商品經濟的財產法規則直接適用于婚姻家庭法領域,是婚姻家庭法學者必須面對的課題。


  二、婚姻家庭法調整對象的倫理屬性決定其在民法典體系中的相對獨立性


  婚姻家庭法與民法調整的對象雖然都是平等的民事法律主體之間的關系,但婚姻家庭法所調整的對象與一般的民事主體不同,是人倫關系,具有鮮明的倫理性,且倫理道德與法律規范相互影響,相互作用。


  (一)婚姻家庭法的倫理價值是由婚姻家庭關系的屬性所決定的


  婚姻家庭法所調整的對象是婚姻關系和家庭關系。婚姻家庭是以兩性關系與血緣聯系為其自然條件而形成的社會關系,是人類社會最基本的社會關系,具有自然屬性與社會屬性,因兩性關系而產生的自然繁衍以及親屬間的血緣聯系是人類社會得以延續和發展的最基本的人倫關系和社會基礎。


  婚姻家庭的自然屬性是婚姻家庭賴以形成的自然因素。這些因素是與生俱來、客觀存在、難以改變的。因而,自然因素是婚姻家庭關系內在的、固有的因素,是婚姻家庭關系形成的必要條件,也是婚姻家庭關系與其他社會關系相區別的重要標志之一。因自然屬性而形成的自然選擇規律以及人倫秩序對于婚姻家庭的發展有著不容忽視的作用。人類通過對自然選擇規律的認識,逐步排除直系血親和旁系血親間的近親結婚,使兩性關系和血緣關系的社會形式漸次從低級向高級發展,并確立了婚姻家庭制度。(2)


  但人類社會與動物世界的根本區別不在于自然屬性,而在于社會屬性。人不是單個人固有的抽象物,是具有社會性的。人的社會屬性決定了婚姻家庭關系的社會屬性,決定了婚姻家庭制度的發展方向,推動了婚姻家庭制度在階級社會不斷地從低級向高級發展。婚姻家庭關系是社會的產物,同社會物質關系、思想社會關系有著密切的聯系。以夫妻關系為例,從母權制社會原始的尊崇女權、男性走婚發展至父權制社會的男尊女卑、一夫多妻,再演進至現代社會法律上的男女平等、一夫一妻,可以看到婚姻家庭制度是每一個社會每一個時代的風俗習慣、倫理道德和法律規范化了的人類兩性結合與血緣關系的社會形式。“就思想的社會關系而言,作為婚姻家庭關系主體的個人,是被感情、道德及法律等因素聯結在一起的。婚姻家庭中的這些因素絕不是孤立存在的。一般而言,這些屬于思想社會關系的因素直接或間接地反映了物質社會關系的要求,它們是同一定社會的上層建筑、意識形態相適應的。”(3)正如恩格斯所說:“一切以往的道德歸根到底都是當時的社會經濟狀況的產物。”(4)婚姻家庭關系的倫理性是性愛與親情的自然人倫關系受到社會認可并得到社會保護而確立的親屬身份關系的規則和行為規范,因此,它是由婚姻家庭的自然屬性與社會屬性共同決定的。


  (二)倫理性是婚姻家庭法的鮮明特征


  人類社會的親屬身份人倫秩序在法律出現之前是由自然選擇規律進化而成,繼而由倫理道德予以調整,逐漸演進上升為由法律調整。正如中國臺灣學者陳琪炎所說:“親屬的身份共同生活關系秩序,是法律以前之人倫秩序的存在,至于法律乃不過是以這些實在的人倫秩序為所與的東西,而加以法律上規定而已。”(5)婚姻家庭法律與婚姻家庭倫理道德密切相關,倫理性是婚姻家庭法的鮮明特征,且倫理道德與法律規范相互影響,相互作用。


  第一,婚姻家庭法的調整對象具有倫理性。婚姻家庭法的調整對象是夫妻關系、父母子女關系、兄弟姐妹關系、祖孫關系等具有愛情或親情的家庭成員間的親屬身份關系。婚姻家庭是基于自然法則而發生的社會關系,婚姻家庭成員間的親屬身份關系是社會最基本的倫理關系。夫妻之間相親相愛、相濡以沫,相互尊重,相互扶持;親屬之間血脈相連,親情相交,舔犢之情、天倫之樂是人世間最美好、最牽動人心的情感,最原始、最基本的倫理規則。尊敬和贍養老人,撫養和教育子女,扶助缺乏勞動能力沒有經濟來源的家庭成員是為人類歷史上大多數國家所尊崇的倫理道德和善良習俗。婚姻家庭法律調整對象的倫理性決定了婚姻家庭法律必須具有人文關懷、人本主義的倫理性特點。


  第二,婚姻家庭法與婚姻家庭倫理道德具有一致性。在任何社會中,不同主體(人或人群)的道德彼此之間都既有差異性又有共同性。這種共同性決定了每一社會都有一種占主導地位的道德觀念和道德標準。每一社會的法律與該社會占主導地位的道德之間都有著十分密切的關系。它們在內容上相互滲透,在功能上相輔相成,共同發揮著調整社會關系和維護社會秩序的作用。(1)在人類社會漫長的歷史進程中,婚姻家庭關系始終是社會的最基本單位,歷經自然選擇規律、倫理道德及法律規范的調整,可以說有關婚姻家庭的法律規范,肇始于倫理道德,且與倫理道德規范相一致。婚姻家庭法是法律化的道德,道德化的法律,二者相輔相成,互相促進。古今中外,人們的婚姻家庭問題既受道德規范的調整,又受法律規范的調整。因為婚姻家庭問題不是純粹的“私事”,而是帶有社會意義的大事,它關系到民族的興旺、社會的進步和人類的文明。在婚姻家庭中,道德是基礎,法律是保障。婚姻家庭法律的主要特色之一,就在于它具有鮮明的倫理性。法律上的每項規定,也是道德要求。(2)


  第三,婚姻家庭倫理道德對婚姻家庭立法具有補充性。在現代社會,法律是調整婚姻家庭關系具有強制效力的重要手段,但婚姻家庭關系涉及倫理親情,錯綜復雜,法律不可能解決所有的婚姻家庭問題,法律不是萬能的。法律與道德相輔相成,共同調整婚姻家庭關系,有助于婚姻家庭關系的穩定。而且,一個社會的法律,不管我們如何界定,它與包括道德倫理規范在內的其他社會規范之間,具有某種深刻的支持關系。(3)法律調整的范圍相對于道德而言更為狹窄,法律制定的規范往往是人們必須遵守的最基本的道德規范,這些最基本的道德規范上升為法律,依靠法律的強制性履行,以確保社會的基本秩序。同時,對婚姻家庭生活中法律未規定或不適宜規定的部分,由倫理道德進行調整,依靠社會輿論制約和個人內心的堅守自覺自愿的履行。因此,婚姻家庭倫理道德對婚姻家庭立法具有補充性,二者相輔相成,共同調整婚姻家庭關系。


  (三)中國婚姻家庭法中所蘊含的倫理道德


  中國婚姻法充分體現了中國現代社會婚姻家庭關系中占據主流的倫理道德觀念。1950年《婚姻法》徹底廢除了以“包辦買賣婚姻、一夫一妻多妾、男尊女卑、夫權統治、家長專制,漠視子女利益”(4)為特征的宗法家族制度,向全世界莊嚴宣告中國婚姻家庭制度的新時代已經來臨,“婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女兒童合法權益”四大原則從此成為中國婚姻家庭立法的基本旋律,成為婚姻家庭主流的倫理道德觀念。特別是2001年修訂后的《婚姻法》,將“夫妻應當互相忠實、互相尊重;家庭成員應當敬老愛幼,互相幫助,維護平等、和睦文明的婚姻家庭關系”作為倡導性條款明確在總則當中,體現了婚姻家庭立法通過在法律上肯定主流的倫理道德觀念,以引領婚姻家庭倫理道德觀念的發展趨勢。從這個意義上講,中國的婚姻家庭法律對婚姻家庭倫理道德的發展具有導向性作用。


  婚姻家庭中的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孫關系等家庭成員關系是人類社會最原始最基本的社會關系,是一切社會關系賴以形成的基礎,如何確定夫妻之間以及家庭成員之間的權利義務關系,不僅事關婚姻家庭關系的穩定與和諧,涉及當事人個人身份關系的變更與幸福,也事關社會制度的穩定與和諧,涉及社會公共利益與社會的幸福指數。現代社會的婚姻家庭制度,根植于人格獨立、婚姻自由,但仍然具有維護人倫秩序、撫養子女健康成長、贍養老人安度晚年的社會性功能。婚姻家庭法就是要發揮法律的導向與指引功能,通過明確婚姻雙方和家庭成員的責任,進一步弘揚文明進步的婚姻家庭倫理道德觀念,維護社會主義婚姻家庭制度。


  家庭是以婚姻、血緣和共同生活為紐帶而形成的親屬團體,具有同財共居的特點。家庭成員在情感、生活和職業等方面互相關心、互相幫助、互相支持、互敬互愛,是中華民族的傳統美德,也是家庭對個人、對社會所承擔的不可替代的重要職能。維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系既是對婚姻家庭關系進行法律調整的出發點,也是這種法律調整所追求的倫理價值目標。(1)因此,在堅持人格獨立的前提下,中國婚姻法所設立的以人身關系為前提的財產關系均以有利于夫妻、親子以及其他家庭成員共同生活的團體主義為價值追求。夫妻之間、父母子女之間有相互扶養的義務,且為無條件的生活保持義務,扶養人必須在自己的能力范圍之內履行義務,確保被扶養人與自己的生活水平相當。法定繼承制度與扶養制度密切相關,第一順位的法定扶養人父母、子女、夫妻之間是第一順序法定繼承人,第二順位的法定扶養人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母為第二順序法定繼承人。夫妻間的法定財產制為婚后所得共同制,設立的目的是為了維持夫妻和家庭的共同生活、鼓勵夫妻間相互扶助、同甘共苦,增強家庭的凝聚力,實現養老育幼的經濟職能。顯然,親屬之間的身份關系不是出于功利目的而創設和存在的,而由親屬身份所派生的財產關系也不體現直接的經濟目的,它所反映的主要是家庭成員共同生活和家庭職能的要求,不具有等價有償的性質,更強調夫妻之間、家庭成員之間是利益共同體,提倡分享、利他和奉獻精神。


  中國婚姻法所體現和蘊含的倫理道德觀念是被社會所普遍認可的最基本的倫理道德觀念,是每個社會成員都應當遵守的有關婚姻家庭關系的核心價值,我們應當進一步完善婚姻家庭法律,強化公權力的介入力度,嚴格執法,保護婚姻家庭關系,同時,還應加大倫理道德的社會監督作用,從而強化人們堅守婚姻家庭倫理道德底線的內心信念。


  三、婚姻家庭法與民法其他部門法之區別決定其在民法典體系中的相對獨立性


  婚姻家庭法作為民法典的組成部分,宏觀上與民法聯系緊密:“在調整對象的外延上,婚姻家庭法與民法具有同一性;在調整對象的內涵上,婚姻家庭法與民法具有一致性,兩者構成了‘私法’的完整內容;在法的作用上,婚姻家庭法與民法具有統一性;在現代市民社會中,身份關系漸趨弱化,婚姻家庭法在原則上不斷向民法靠近。”(2)的確,民法的調整對象、基本原則、一般性規范等宏觀抽象、具有指導性的立法理念和價值取向決定了民法與婚姻家庭法的基本關系。


  但是,婚姻家庭法與民法的其他部門法如物權法、合同法、侵權行為法等則是并列的關系,是共性與個性、一般與特殊的關系,婚姻家庭法作為調整親屬身份關系的法律與其他民事法律調整之財產關系的法律相比,具有其身份法的固有特點,并決定了婚姻家庭法在民法體系中的相對獨立性。如果我們將私法體系大致劃分為身份法與財產法兩大類,作為身份法的婚姻家庭法與作為財產法的民法其他部門法的區別主要有三:


  (一)調整對象的主體與適用原則不同


  婚姻家庭法與民法其他部門法的首要區別是調整對象的性質和調整方法的不同。婚姻家庭法所調整的對象是具有特定親屬身份關系的主體,他們之間因身份關系的存在而產生的權利義務關系包括人身關系和財產關系,因身份關系而產生的財產關系,是以身份關系為基礎,從屬于身份關系的,是身份關系所引起的相應法律后果。以夫妻財產制為例,夫妻關系的締結是夫妻財產制度產生的前提,夫妻關系的解除也必然導致夫妻財產制度的終止。盡管現代社會財產關系在親屬關系中的重要性提高,但財產關系依附于身份關系的本質并未發生變化。“親屬的身份是與特定的身份人所結合之固有的法律上地位。而身份權系僅淵源于此種地位,而別無其他發生原因(譬如:讓與、繼承)者,是故身份權自無為身份行為之客體之性格,反而在身份法秩序上,寧可說是帶有主體的性格者也。然財產法上之物,是與財產法上之人,在本質上,兩無關聯的外在的存在,故其應為財產法上行為之客體,亦屬當然。”(1)


  身份關系的發生、變動、消滅取決于感情、血緣、習俗及法律規定,夫妻關系、親子關系以及收養關系概莫能外。如基于出生而產生的親子血緣關系,非一方死亡不得解除。具有特定親屬身份關系的當事人具有相互間的扶養關系,大多同財共居,有共同利益,他們是利益共同體。因此,身份法上的權利義務關系不能依當事人意志隨意處分,不以利害得失為轉移,如夫妻之間,親子之間的法定扶養義務既不可拋棄也不得轉讓,當事人之間不得以契約的方式相互免除扶養義務。婚姻家庭法中強制性規范較多,以男女平等、保護婦女、兒童、老人的合法權益為基本原則,國家為保護家庭中弱者的利益,實現實質正義,公權力的干預范圍較廣且深。而民法所調整的主體是一切具有平等屬性的自然人和法人,一般財產法規范的是財產的歸屬和利用關系。因此,民法中的一般財產關系以私權神圣、公平自愿、自由平等為原則,反映市場經濟條件下,民事主體之間商品交換的需求。


  (二)社會功能與性質不同


  婚姻家庭法與民法其他部門法之第二個區別是社會功能與性質的不同。婚姻家庭法具有調整對象的倫理性與相對穩定性的特征,婚姻家庭法的倫理性是由婚姻家庭關系所固有的倫理性決定的。夫妻相愛,父慈子孝、天倫之樂是基于人性的倫理關系,是人的本性使然。受道德觀念、民族習慣、文化傳統等因素的影響較多,它不同于以物質利益交換為目的的經濟關系,具有深刻的精神內涵和人本主義的倫理色彩,而這種倫理性決定了婚姻家庭關系具有相對穩定性。婚姻家庭法的性質是身份法,其社會功能是保護婚姻家庭關系當事人的權利,養老育幼,維護婚姻家庭這個社會基本單位的和諧穩定。與其他財產法律關系相比較,婚姻家庭法律關系是穩定或相對穩定的,因為它是以兩性結合和血緣聯系為自然條件的社會關系,是一種長期的或永久的倫理結合,而不是基于利益的短暫的結合。


  親屬之間具有固定的身份和稱謂,夫妻、父母子女、兄弟姐妹等身份和稱謂的穩定性保障了社會關系的穩定性。親屬間的血緣聯系只能基于出生、死亡的事件而發生、終止,不能通過法律行為或其他途徑而人為地設立或解除。同時,婚姻是以永久共同生活為目的,而不應當是短暫的利益交換。直至今日,《德國民法典》第1353條仍然明確規定:婚姻是對于終身而締結的,共同生活的義務就包含為了雙方的共同生活能夠得以維持和改善而應盡的一切義務。(2)因此,當事人之間的意思自治受到法律規定的限制。婚姻關系和法律擬制血親關系的建立和解除必須嚴格按照法律規定的實質要件和形式要件,其形式要件的設立除了要確保當事人意思表示自由之外,更要保證當事人法律關系的相對穩定性,如收養關系原則上在被收養人成年之前不得解除,婚姻關系的解除即使雙方意思表示一致也必須經過婚姻登記機關或者法院的批準,當事人自行解除不產生法律效力。如《法國民法典》第251、252條規定,無論是一方要求離婚還是雙方協議離婚,法官均應當進行和解,且不考慮當事人意愿。一般情況下,法官在調解時應當給當事人不超過8天的考慮期,如果法官認為必要,還可將考慮期延長至最多6個月,并應當在考慮期內進行新的和解嘗試。(3)而一般財產關系具有任意性,以“意思自治”為特點。民法財產法領域中的法律規范,以保護個人財產利益,保護當事人意思自治為宗旨,以物質利益交換為目標,財產的移轉、變動可以依當事人的意思自行變更,頻繁變動,如在市場經濟條件下,個人所有的各類動產或不動產,原則上均可以自由處分,多次變更財產所有權人。因此,財產關系的發生、變動、消滅完全取決于個人意思,只要符合意思自由、等價有償、利益交換的商品經濟規則,當事人之間即可達成協議,并受法律保護,國家公權力干預較少。


  (三)設立權利義務關系的目的不同


  婚姻家庭法與民法其他部門法的第三個區別是設立權利義務關系的目的與性質不同。婚姻家庭法所設立的夫妻之間、親子之間以及其他家庭成員之間的權利義務關系反映了家庭的經濟職能以及家庭成員之間共同生活的需要,以養老育幼、相互扶助為目的,是婚姻家庭法倫理性在法律規范中的體現。因此,婚姻家庭法所調整的親屬之間的權利義務關系具有關聯性,主要表現在兩個方面,一是權利的行使與義務的履行具有同一性。某些調整親屬身份的權利義務緊密結合,難以區分。例如父母對未成年子女的撫養教育既可以視為父母的權利,也可以視為父母的義務,父母對子女撫養教育權利的行使與撫養教育義務的履行具有同一性。二是權利義務關系不具有對價性。基于親屬身份而產生的權利和義務相一致,但不是等價交換,不具有對價性。例如夫妻之間、父母子女之間均有相互扶養、贍養的義務,但他們之間物質上的扶養不對等,不對價,夫扶養妻不以妻曾扶養夫為條件,子女贍養父母不以父母曾撫養子女為條件,而扶養費的數額不考慮雙方各自支付的數額是否相等,是否對價,只考慮受扶養方的需要程度和扶養方的支付能力。因此,可以說婚姻家庭法律中的某些權利是具有義務性的權利,某些義務又是具有權利性的義務,歸根結底,這是由婚姻家庭法的倫理性,家庭生活共同性的客觀要求決定的。在民法財產法領域,反映的是市場經濟規律下的民事主體的商品交換的需求,以占有、使用、收益、處分為目的,具有等價有償的性質。因此,同一法律關系的權利義務一般都具有對價關系,其實質是主體雙方的利益交換,權利和義務的區分十分明顯。(1)


  顯然,婚姻家庭法與財產法的重要區別在于立法理念的不同,財產法的立法理念是個人本位下的個人主義,最大限度地保護個人利益,實現個人價值;而婚姻家庭法的立法理念則是人格獨立下的團體主義,在保障個人利益的同時要維護婚姻家庭關系的穩定,實現婚姻家庭的功能。盡管在現代社會父母子女、夫妻雙方各自都是獨立的主體,但是無論法律還是道德都應當認同婚姻家庭關系是一個倫理的共同體,是以不分彼此,為了對方和子女需要愿意做出犧牲和奉獻,具有利他主義精神的團體。倡導婚姻家庭關系和婚姻家庭立法的團體主義符合中國人對婚姻的期待(2)、符合中國現實的經濟條件,有利于維護婚姻共同體的穩定,有利于發揮家庭養老育幼的功能。


  綜上所述,婚姻家庭法與民法體系中其他部門法之間的關系是共性與個性,一般與特殊之間的關系,作為民法體系共同規則的民法總則中規定的基本原則及一般性規范在體例和內容上應當涵攝包容婚姻家庭法領域,但婚姻家庭法的特殊性又決定了它在民法體系中的相對獨立地位。在制定中國民法典的大背景下對婚姻家庭法與民法總則及其他部門法之間的關系應當展開系統性的宏觀考察與微觀解析,充分考慮親屬身份關系的特殊性,在不違反民法基本原則與一般規范的基礎上,婚姻家庭法應當根據其特殊屬性制定符合其特性的基本原則、身份法規則及財產法規則,并保持與民法體系的邏輯完整,結構合理,條理分明,內容自洽。


  四、婚姻家庭法所兼具的公法屬性決定其在民法典體系中的相對獨立性


  婚姻家庭法既要保護公民的個人自由和家庭自治,也要維護婚姻家庭領域的善良風俗與公共秩序,維護家庭的穩定與社會的和諧。與財產法相比,婚姻家庭法律自古以來就承擔著肯認主流倫理道德、維護家庭倫常秩序和社會公共利益的使命與責任。


  (一)國家公權力介入家庭自治的正當性基礎


  家庭自治源于民法以人為本,個人自治,自己責任的理念。民法的傳統理念主要體現為個人本位與權利本位,對個體的人文關懷是民法的終極目標。卡爾·拉倫茨在《德國民法通論》中指出:對整個法律制度來說,倫理學上的人的概念須臾不可或缺,這一概念的內涵是,人依其本質屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內,自主地和負責地決定他的存在和關系,為自己設定目標并對自己的行為加以限制。拉倫茨對于“人”的認識與“權利”的概念密切相關,在他看來,法律意義上的人可以看做是其享有的“權利范圍”的核心,不能在理念上把人簡單地從他的權利范圍中分離出來。(3)因此,一個人之所以擁有“自己決定權”乃是因為,一個智力健全的人是一個理性的人,每一個人都具有獨立的人格,對自己的行為和利益具有獨立的判斷能力與決策能力,每一個人都是自己利益最大化的最佳判斷者和決策者。(1)


  家庭自治以個人自治為基礎,是保護個人隱私權的自然延伸。家庭是由具有婚姻、血緣等親屬關系的家庭成員組成,他們之間具有法定的權利義務,除此之外的家庭事務主要與家庭內部的成員有關。他們有權決定家庭內部事務,用他們認為恰當的方式維護愛情、親情,確定婚姻、家庭及每個成員的最大利益,追求家庭生活的幸福圓滿,并保留適度的家庭生活隱私權。正是基于這樣的理念,中國1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案及其2003年婚姻登記條例都在不斷地擴大公民的婚姻自由權利,賦予婚姻當事人更多的自治選擇權利。如設立約定財產制、個人特有財產制、簡化結婚登記、離婚登記的程序,淡化婚姻登記的行政管理色彩,尊重當事人的意思自由。


  婚姻自由、家庭自治是公民個人的權利,但是婚姻家庭關系不僅僅涉及個人的利益,也不能僅僅以追求個人的幸福為最終目標。迄今為止,就世界范圍而言,婚姻家庭仍然承擔著繁衍人口、養老育幼、組織生產與消費的職能,在社會生產與社會生活中發揮著重要的作用。因此,國家出于平衡當事人利益、保護家庭中的弱者,維護婚姻家庭關系穩定的目的,通過公權力對婚姻家庭領域進行規范,確立締結和解除婚姻的條件與程序,規定家庭成員之間的權利與義務,建立親權與監護制度,對家庭自治進行適當限制,具有正當性基礎。


  婚姻家庭制度必然體現國家的意志,承載著社會利益的價值判斷。特別是自20世紀中期以來,一場旨在推進婚姻自由、兩性平等、家庭民主、保護兒童最佳利益的婚姻家庭立法改革席卷全球,并推進了各國及國際社會對婚姻家庭關系中弱者利益的進一步關切,國家公權力強化了對家庭自治領域介入的力度。


  (二)國家有尊重家庭價值,保護家庭中弱者利益的責任和義務


  自1948年聯合國頒布世界人權宣言以來,國際社會在一系列國際條約及文件中強調,婚姻家庭權利不僅是民事權利更是公民的基本人權,國家有尊重家庭價值,保護家庭中弱者利益的責任和義務。


  聯合國在《世界人權宣言》、《公民和政治權利公約》、《經濟、社會、文化權利公約》、《關于婚姻的同意、結婚最低年齡及婚姻登記的公約》、《消除對婦女歧視公約》、《兒童權利公約》、《北京宣言》、《行動綱領》等國際文件中,對婚姻家庭在社會中的地位、作用以及一國公民在婚姻家庭中的權利做出了明確規定,強調國家有尊重、保護家庭、保護母親以及婦女、兒童的婚姻家庭權利的義務和責任。例如,《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利公約》以及《公民和政治權利公約》均明確規定:家庭是天然的和基本的社會單元,應受到社會和國家的保護。(2)《消除對婦女一切形式歧視公約》在序言中規定:念及婦女對家庭的福利和社會的發展所作出的巨大貢獻一直沒有充分受到公認,又念及母性的社會意義以及父母在家庭中和在養育子女方面所負任務的社會意義,并理解到婦女不應因生育的任務而受到歧視,因為養育子女是男女和整個社會的共同責任,進一步強調了國家在保護婦女婚姻家庭權利事項上的責任,要求締約國應采取一切適當措施,消除在有關婚姻和家庭關系的一切事項上對婦女的歧視。


  家庭是社會的基本單位,是社會凝聚和社會融合的主要力量,幾乎所有的人都生活在家庭中,無論貧窮還是富有,無論已婚還是未婚,出生后都需要撫養教育,年老時都需要贍養照顧,即使社會物質極大豐富,血濃于水的情感交流、親情相依的天倫之樂仍然是社會供養所無法替代的。婚姻至今仍然是維持人類社會繁衍發展的基本形式,家庭是人類生長和生活的重要場所,也是決定其生活幸福和生活質量的重要載體,因此,婚姻家庭權是與生存權、發展權密不可分的基本人權,當然也是人權的最重要的內容之一。為了保障在家庭中弱勢一方婚姻家庭權利的實現,國家應當采取立法、司法、行政等一切措施,適度介入家庭生活,保護家庭成員的基本人權,特別是婦女、兒童、老人免受虐待、遺棄、家庭暴力的權利,并應當為他們提供有效的救濟途徑和救濟措施。


  因此,現代各國的婚姻家庭法一般都兼具公法屬性,重視國家公權力的干預,以實現兩性的實質平等,保護子女最佳利益。但需要注意的是,對婚姻家庭關系,國家公權力既要適度介入,保護家庭成員的基本人權,又要尊重個人的生活自由,給家庭自治以適當的空間。應當如何界定國家介入家庭自治的限度是婚姻家庭法與人權法的重要議題。歐洲家庭法院在其判例中強調,對私生活加以國家干預或限制只是例外,而且可以接受的例外只能是:(1)法律明確規定的;(2)民主社會所必需的;(3)為了保護該條所提及的權利,包括“其他人的權利和自由”;(4)干預的方法與立法目的相稱。(1)國家公權力對家庭自治的干預應當遵守法定原則,對婚姻家庭關系的介入只能通過明確的和正當的立法來加以規定,沒有法律依據,不得非法干預。同時,在干預的正當理由和實現干預的措施之間,應當遵守相稱性原則,其干預必須適度,不能過當。換言之,法律在作出對婚姻家庭關系進行干預的法律規定時,必須要考慮到其必要性與可行性,以達到有利于維護婚姻家庭關系自由、平等、公正的價值。


  五、結論


  我們堅持婚姻家庭法歸位于民法但具有相對獨立性的基本論斷。無論從中國民法的調整對象,還是從公私法的理論體系劃分,婚姻家庭法作為民法體系中的部門法,不僅有利于維護私法體系的完整性,也有利于婚姻家庭法保持平等、自由、公正的價值導向和制度走向。但我們必須清醒地認識到婚姻家庭法與其他民法規范相比較所具有的固有特點:即基于兩性關系和血緣關系而產生的親屬身份關系,以及與倫理道德、風俗習慣密切相關。尤其在現代社會,婚姻家庭法具有私法公法化的趨勢,兼具社會法的功能,為了保護婚姻家庭關系中的弱者利益,國家公權力逐漸加大了對婚姻家庭關系的干預。在民法法典化的進程中,民法總則的建構應盡量著眼于對身份法和財產法的共同提煉和概括,避免過于偏重財產法的思維方式和價值取向,并包容分領域的例外規則和補充規則,尤其是在以身份關系為基礎的婚姻家庭法領域。同時,婚姻家庭法對于自身的倫理特質和價值需求應有明確的認識和定位,不憚于在涉及身份關系及存在獨特價值追求的具體制度中突破民法總則的抽象規則,力求在民法典的框架下做到身份法的獨立自洽,同時又與財產法保持良好的銜接關系。本文來自《中國園林》雜志

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