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國際法中的“反事實推理”:作用與局限

發布時間:2018-02-27 10:17

  摘要:時間的流逝使法學家和實踐者面對兩個相互聯系的問題,即因果關系的證據問題以及根據反事實推理,如果原先的非法行為不發生,現在看來會是怎樣的合理性問題。雖然心理學、歷史和國際關系等多個學科越來越多地利用反事實推理,但國際法在很大程度上忽視或忽略了該方法。反事實推理可增加國際事件可被感知的法律意義。反事實推理能讓我們評價因果關系,這對于在國際法律體系中伸張正義來說尤為重要。反事實推理是貿易救濟中一種有用的方法。反事實推理在評價國際法的有效性方面起著重要作用。但由于其假設性的本質和社會事件的復雜性,反事實推理只應被視為其他方法的補充。


  關鍵詞:反事實推理;因果關系;貿易救濟;“要不是”檢驗法


  中圖分類號:DF90文獻標志碼:ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2018.01.13


  一、問題的提出


  2013年1月22日,菲律賓單方面將南海問題提交國際仲裁。2016年7月12日,菲律賓南海仲裁案仲裁庭作出所謂最終裁決。對此,中方曾多次聲明,仲裁庭沒有管轄權,中國對該裁決不接受、不承認。在仲裁程序期間乃至裁決作出之后,學術界對案件進行了熱烈的討論。在此過程中,始終存在的一個疑問是,中國一開始就沒有參與仲裁,但如果參與的話,是否還會出現同樣的裁決結果?或者,假設參與仲裁程序,是否也不能改變這樣的裁決結果?諸如此類的假設,有助于人們學習歷史經驗和吸取教訓,從而在未來決策時作出更合理的判斷。


  在日常生活中,人們也經常會遇到上述“如果”的問題。比如,“如果我好好復習,這次考試就通過了。”這種想象與既定事實相反的情況下發生其他事件可能性的思維活動,即“反事實推理”(counterfactualreasoning)。人們有時將其表述為反事實思維、反事實分析或反事實假定,這是人類意識中一種基本的思維模式[1]。反事實推理并不是一種新興事物,至少在兩千年前,歷史學家就使用這種方法了[2]3。但直到20世紀末,反事實推理才開始在歷史學[3]、哲學和心理學[4]、國際政治[5-7]“關鍵時刻”是歷史制度主義的重要概念。分析關鍵時刻的核心是分析偶然性,因為很多關鍵時刻決策是在高度不確定性和不可預見性的情況下作出的。如果將偶然性加以考慮,就要求研究者采用反事實推理的方法。(參見:GiovanniCapoccia,R.DanielKelemen.TheStudyofCriticalJunctures:Theory,Narrative,andCounterfactualsinHistoricalInstitutionalism[J].WorldPolitics,2007,59(3):341-369.)和國際關系[8-9]等領域廣泛應用。反事實推理以重要和可操作的不同條件為重點,來假設事件的某些元素被改變之后,事件將呈現出什么樣子。例如,政治貝博科學家經常問自己如果歷史以不同的方式發生,如果斯大林從黨總書記任上被驅逐下臺,或如果美國不向日本投擲原子彈,世界會是什么樣。在世界政治中適用這種反事實的推測不僅有用,對于從歷史數據中得到因果推論而言也是必要的[2]3。“反事實推理”并不是簡單的“虛擬歷史”著名歷史學家和哲學家曾長期將基于反事實的分析斥為“虛擬歷史”,但最近,反設事實已經在歷史和史學中取得其應有的位置。(參見:GiovanniCapoccia,R.DanielKelemen.TheStudyofCriticalJunctures:Theory,Narrative,andCounterfactualsinHistoricalInstitutionalism[J].WorldPolitics,2007,59(3):355.),而是根據不同的變量“重構歷史”的各種可能性英國知名物理學家史蒂芬·霍金在其《大設計》一書中,提及科幻電影《黑客帝國》(TheMatrix)給人們展現一種頗為離奇的另類現實(alternativerealities)。(參見:StephenW.Hawking,LeonardMlodinow.TheGrandDesign[M].NewYork:BantamBooks,2010.)現在,思考生活的另一種可能,不僅是貝博科學家經常做的事,也在大眾文化中占據一席之地。。反事實推理可查究一種解釋的局限性,以及增強其潛在的有效性。這有利于人們總結歷史經驗,并事先采取更好的策略,以便在未來到來之前預先作出可獲得較優結果的決策。


  在侵權法和刑法等國內法中,經常充滿著各種反事實思維。相比之下,從國際法的角度研究反事實推理還是一件相對新鮮的事物這方面的文獻極少,參見:RodaMushkat.CounterfactualReasoning:AnEffectiveComponentoftheInternationalLawMethodologicalArmor[J].GermanLawJournal,2017,18(1):59-98;JamesKraska.FearGodandDreadNought:NavalArmsControlandCounterfactualDiplomacybeforetheGreatWar[J].GeorgiaJournalofInternationalandComparativeLaw,2005,34(1):43-100.。但人們也可提出這樣的問題:如果《國際貿易組織憲章》在1945年生效,而不是落在歷史的垃圾堆里,現在會是怎么樣?如果杜魯門沒有在1945年單邊宣布對大陸架的管轄權,國際海洋法會如何發展[10]?為探究聯合國的重要性,人們可提出如下問題:如果國際聯盟像聯合國一樣設計,20世紀三四十年代將發展成什么樣子[11]?國際法所規范的國際事務紛紜復雜、蘊含多種可能性,通過構建具有合理性的假設,解釋并未發生但理論上可能出現的事件,有助于將國際法推向更精確化的發展階段。


  為探討上述問題,本文研究“反事實推理”的機理,分析其在國際法領域的作用和局限,以期為國家在運用國際法處理對外事務時提供方法指導。


  二、反事實推理在國際法中的作用


  現實本身會隨著時間而改變。當今世界上盛行的無數觀念,建立在對法律不精確的理解或對性別、種族和民族等相關事項帶有偏見的基礎之上。實際上,有些國際法律規范在產生時,確實違背了今日視為重要的價值,如民主、人權和全球環境[12]26。換句話說,國際法不能被視為靜止和奉為神明,而應當被視為一個開放和動態發展的系統。相應地,我們也有必要設定不同的情景模型,研究國際法對實際上并未發生但在理論上和規律上可能發生的事件之解釋。因為今日的反事實,也可能成為明天的事實。這些假設命題,通常建立在對各種可能選擇和潛在結果評估的基礎上,有助于人們理解、檢驗和運用國際法理論。


  (一)“反事實推理”可增進人們對國際事件法律意義的理解


  今日的國際事件,只是許多可能性之一。一種可能性成為現實,并不改變這只是一種可能性的事實。這種事實,更不是一種必要性。例如,德國和日本在二戰中的侵略行為是確定的事實,但這段歷史曾給人類造成深重的災難,是原本不應該發生、沒必要發生的。為什么在二戰中,大國的領導們一再作出本應避免的錯誤決策?因此,反事實推理可激發人們對烏托邦或反烏托邦式社會的想象。再如,雷切爾·卡森1962年出版《寂靜的春天》一書,描述人類可能將面臨一個沒有鳥、蜜蜂和蝴蝶的世界。這是反事實的敘事手法,卻為人類環境意識的啟蒙點燃了一盞明燈,激發了人們在世界范圍內的生態化運動[13]。可見,反事實推理對事實進行批判式的反思和替代性的思考,可增進人類對自身與世界的認知度。


  基于相同的理由,將反事實推理用于分析國際法中的事件,可增強人類對其法律意義的感知度,增進人們理解國際法為什么和如何發展成為當前的樣子,以及應當發展為什么形態。例如,近些年學術界研究全球正義,涉及對殖民主義的矯正正義(rectificatoryjustice)問題[14]。在冷戰結束后,對不同類型的歷史侵害提出補償的事例不斷增加。例如,亞洲國家對二戰中日本的侵略行為造成的損失提出要求,非洲人民對奴隸制和殖民的歷史提出要求,中東歐國家的受害者對德國納粹時期的罪行提出要求,新西蘭的毛利人和澳大利亞的原住民提出要求等。相比于分配正義旨在獲得資源分配的公正性,矯正正義旨在賠償或補償業已造成的損害。過去關于奴役和毀滅的歷史,給無數當事人及其后代帶來深痛的災難,這種負面影響延續至今。因此,盡管要實現這些訴求存在現實和法律上的困難,但它們具有道義上的正當性。對于這個話題,很多學者也運用反事實推理的分析方法很多學者運用反事實推理來推測殖民主義在何種程度上影響被殖民國家,他們由此得出的結論卻不盡相同。例如,有學者認為殖民對非洲被殖民國家的影響整體而言是有益的,與此同時對歐洲國家的發展影響很小。即便沒有殖民主義,非洲國家也不會變得更好。(參見:MathiasRisse.DoWeOwetheGlobalPoorAssistanceorRectification?[J].Ethics&InternationalAffairs,2005,19(1):9-18.)另有觀點認為,殖民對非洲的發展起到消極的作用。(參見:LeanderHeldring,JamesA.Robinson.ColonialismandEconomicDevelopmentinAfrica[R].NBERWorkingPaper,No.w18566,2012.)。即如果不存在歐洲中心主義和近代西方國家的殖民歷史,現在的世界會呈現出什么樣貌?國際秩序是否會更加合理和公平?深入思考這些反事實假設問題,有利于人們更深入地理解國際法在不同歷史階段的本質特征。


  國際法最初起源于近代歐洲,平等適用于基督教國家之間。在不斷擴張和建立全球秩序的過程中,西方國家遇到如何將國際法適用于非西方國家的問題。基于“野蠻”“蒙昧(半文明)”“文明”的文明等級論,國際法以歧視性的方式適用于西方與非西方國家之間。這個時期的國際法與殖民主義一樣,都被描述為以歐洲為中心的一種“文明使命”。由于歐洲列強的殖民主義具有剝削性,并給被殖民國家造成了一定的傷害,有必要反思這段歷史并以某種方式給予受害者賠償。為此,人們需要想象一個沒有殖民主義的世界,以判斷過去的不正義對現在狀況造成的影響。只有殖民列強認識到其造成的歷史錯誤,對受害者道歉和作出賠償,并重建更加公平與合理的國際法律秩序,才能接近乃至最終符合矯正正義的理念。冷戰后,西方發達國家使用市場經濟和民主作為國際關系中的談判籌碼以獲得其他優勢。因此,伴隨著殖民歷史發展而來的國際法,由其造成的全球不平等現象至今并未完全消除,在很大程度上只是換一種模式存在而已。為減少這種不平等,國際社會還有很長的道路要走。相應地,反事實推理在此過程中也將繼續發揮其作用。例如,由于發達國家在工業化進程中對全球環境污染負有主要責任,這就要求它們在國際環境保護中付出更多的資源。即只有在國際環境保護中貫徹“共同但有區別的責任”原則,才能確保國際秩序真正的公平和合理。國際法的合法性,也取決于其是否考慮到并糾正那些“歷史錯誤”或不正義[15]。


  綜上,反事實推理揭示了近代西方國家殖民的歷史與當前全球秩序的不公之間存在聯系。通過分析,可發現國際法跟其他法律一樣,都反映特定時空的國家利益訴求、價值體系和權力結構。“國際法在世界中真正的運行狀況可能反映某些對世界帶有偏見和歧視性的理解,如種族主義或性別主義。這里,對正義和法律穩定性的追求相互沖突。這些情形表明,法律自身并不是一種善。法律在很多情況下可能是正義的,但其內容和功能也可能是不正義的。正如其他法律,國際法也有這種雙重性。”[12]25該結論有利于人們理解國際法的雙重性特征。


  (二)“反事實推理”有助于處理國際法中的“歸因性”問題


  在評價特定要素對歷史結局的因果影響方面,反事實推理可發揮重要的作用[16-17]。這種因果關系檢驗標準依賴于“反事實推理”。反事實推理是分析法律中損害與因果關系的手段之一。考察因果關系的意義,旨在確定法律責任的有無以及責任的范圍。


  在國際性法院或法庭審理案件的過程中,經常會遇到因果關系分析和國家責任問題。但大多數國際條約都不存在涉及損害與因果關系的規定例如,《聯合國海洋法公約》第139條規定:“締約國或國際組織應對由于其沒有履行本部分規定的義務而造成的損害負有賠償責任;共同進行活動的締約國或國際組織應承擔連帶賠償責任。”從《國家對國際不法行為的責任條款草案》第31條、第34條和第36條第1款的規定中也能推斷出不法行為與提供賠償義務之間存在因果聯系的要求。兩個公約都有關于損害賠償責任的規定,但它們均未提供認定因果關系的具體標準和方法。。在國際法中,因果關系的概念也不清楚。這就給司法推理和司法結果的可預見性造成了某種障礙[18]。在缺乏明確的原則和標準確定因果關系的情況下,司法機構有時會運用反事實推理來解決問題。例如,常設國際法院在“霍茹夫工廠案”中認為,一項賠償必須盡可能消除違法行為的所有后果,并重新建立如果該違法行為不發生時可能會出現的情形參見:PCIJ,ChorzówFactory(Germanyv.Poland),Merits,P.C.I.J.SeriesA.,No.17(1928),p.47.。再如,WTO協定也并未明確規定其成員可運用何種方法進行損害與因果關系分析,但專家組和上訴機構在涉及傾銷和補貼問題時經常運用“要不是”檢驗法參見:PanelReport,Indonesia-ReportofthePanel,Indonesia-certainMeasuresAffectingtheAutomobileIndustry,para.5.103,WT/DS54/R(July2,1998).。這是建立在反事實推理基礎上的分析方法。具體而言,一個貿易救濟的案件涉及進口、損害和因果關系三個重要因素,有時需要用反事實推理來確定出口商的責任,以便決定是否和如何為國內產業提供救濟。在很多案件中,WTO專家組和上訴機構都強調,有必要建立“原因和影響之間一種真實和實質性的關系”參見:AppellateBodyReport,UnitedStates-FinalCountervailingDutyDeterminationwithRespecttoCertainSoftwoodLumberfromCanada,(Article21.5-Canada),WT/DS257/R,para.132;AppellateBodyReport,UnitedStates-WheatGluten,para.69.,即法官只限于審查法律上與案件有相關性的原因。


  在貿易救濟調查的情形下,當進口(傾銷)增加或進口補貼是造成損害最為可能的原因時,“要不是”檢驗法是有用處的。在這樣的案件中,潛在的假定是所指控的進口增加,其數量、價格或其他傾向是造成損害最為可能的原因。該檢驗法旨在重申這樣一項假定在何種程度上是對或不對的。在反傾銷或保障措施調查中,“要不是”檢驗法一般通過經濟模型進行。究其實質,這種比較試圖粗略估計當不存在進口時,國內產業將會是什么情形[19]106。在根據《補貼與反補貼協定》第6.3(c)條分析一項補貼的效果時,反事實分析也是不可缺少的部分。例如,上訴機構在“歐盟和相關成員影響大型民用飛機貿易的措施案”中認為,反事實分析為仲裁員提供了一個適當確定被質疑補貼影響的分析框架。概括地說,反事實分析涉及擺在仲裁員面前的真實市場狀況與不存在被質疑補貼時將會存在的市場狀況之比較,這要求仲裁員采取一種在不存在補貼時市場將會如何的模擬實驗。這樣一項實驗是反事實方法的必要部分,至于其他實際的評估,專家組顯然在進行反事實分析上擁有一定的自由裁量權參見:AppellateBodyReport,EuropeanCommunities-MeasuresAffectingTradeinLargeCivilAircraft,WT/DS316/AB/R,18May2011,para.1110.。


  (三)“反事實推理”有助于處理國際法中的救濟問題


  法律問題經常會涉及責任有無以及責任大小問題。在國際法層面,如果說國家應該對其行為承擔責任,也意味著其需要向相對方提供法律救濟。這又涉及責任的大小,即如何確定法律的救濟水平。這在實踐中是一個難題,對此,國際法庭有時會運用反事實推理處理國際法的救濟問題。


  雙邊投資協定通常會規定征收補償標準,在區分合法征收和非法征收時,人們需要創造“合適的反事實情景”(thepropercounterfactualscenario),即如果國家不征收將會是什么情況。該反事實情景假定,要不是因為國家被指控的行動,起訴方將繼續根據他們的商業計劃運行工廠,并將裁決時在這個反事實情景假定下的價值加以考慮。在該賠償標準下的估價是“反事實情景的公平市場價值”[20]。


  自WTO成立以來,仲裁員通常采用反事實分析法計算報復的水平。根據DSU第22.4條的規定,要計算報復水平,必須首先計算利益喪失或減損的水平,即損害水平。在“歐共體—香蕉案”中,仲裁員首次采用“反事實分析法”,通過計算由于違規措施而導致的本應發生而實際沒有發生的貿易金額來確定損害水平。據此,仲裁員首先計算歐共體在現行香蕉進口體制下從美國進口香蕉的金額,再計算在符合WTO協定香蕉進口體制下的進口金額,然后將現實情況下的金額與假定情況下的金額進行比較,計算出差額,再根據實際情況對差額進行調整,計算出損害水平,由此推定出報復水平參見:DecisionbytheArbitrators,EC-Bananas(Article22.6-EC),WT/DS27/ARB,9April1999,para.7.1.。仲裁員評估報復的提議考慮到不同的反事實,每個都被描述為“與WTO一致”參見:DecisionbytheArbitrators,EC-Bananas(Article22.6-EC),WT/DS27/ARB,9April1999,para.7.7.。仲裁員指出,其已經評估不同的反事實,并決定在這種情況下選擇“一個合理的反事實”。最終,仲裁員是以第五個數額即1.914億美元解決案件,但不提供任何關于該數額如何得出的細節參見:DecisionbytheArbitrators,EC-Bananas(Article22.6-EC),WT/DS27/ARB,9April1999,para.7.8.。一旦決定使用某種反事實,仲裁員就會計算報復的水平[21]。例如,在“美國—影響跨境提供賭博服務措施案”中,仲裁員將市場的不確定性因素加以考慮,授權安提瓜中止向美國履行WTO協定下的義務,中止減讓水平為每年2100萬美元參見:RecoursetoArbitrationbytheUnitedStatesunderArticle22.6oftheDSU,UnitedStatesMeasuresAffectingtheCross-BorderSupplyofGamblingandBettingServices,WT/DS285/ARB,Dec.21,2007,para.3.188.。


  (四)“反事實推理”可評估國際法的有效性問題


  當人們提及國際法的有效性時,就是在說國際法規范與國際法主體的行為之間是否有直接的因果關系,即一項規則對國際法律行為的影響。對于這個問題,人們可通過假設不存在國際法,國際法主體的行為將有什么不同而得出答案。條約首要的目的是對行為產生某種后果。換句話說,人們主張一項條約規則是“有效的”,就是主張其導致某種行為或后果,其可能滿足或不滿足遵守的法律標準[22]。


  例如,反事實推理可評估TRIPS協定第61條具有局限性的結論。中國對知識產權的保護是雙重執行體制:一方面通過行政手段,另一方面通過司法手段。在北京、上海和廣州等大城市,行政執法可能比司法執行更為有效。不僅如此,行政執行還具有更低成本、更快和更靈活的優勢。對于很多知識產權人而言,這種執行方式更能有效地在中國解決盜版和假冒問題。相比之下,司法執行可保護知識產權人免受腐敗和地方保護主義之害。因此,行政執行兼具優勢和弱點,并不存在“一刀切”的解決方法。這種平行執行體制表明,即使中國被裁決未能提供所要求的刑法措施,情況也不會有太大的改善。此外,不同國家有不同的價值、文化和歷史傳統,對于什么是犯罪難以有統一的標準。TRIPS協定的主要目的是解決貿易爭端,要界定什么是犯罪很困難。因此,雖然第61條明確要求刑事執行,但其并未界定什么措施構成符合該協定宗旨的犯罪。另一方面,就算WTO裁決中國刑事門檻與TRIPS協定不一致,中國也能將其行政措施重新貼標簽為犯罪或將其納入刑法[23]。換句話說,即使根據TRIPS協定第61條降低入刑門檻,也不能確保刑事起訴的增加,或侵權事件的減少,這在中國知識產權保護的法律體系中表現得尤為明顯。


  再如,在評估WTO的制度效應時,也有必要運用反事實推理的方法,即假設未達成任何協定,貿易壁壘、扭曲貿易的政策和政策的不確定性將給國際貿易造成何等影響。同樣,在評估WTO承諾和紀律的作用時,人們也可假設政府在不受到這些外在約束時,它們將如何應對來自國內利益群體的保護要求或外來的經濟沖擊,以及它們因此而采取的貿易政策將給國際貿易造成何種正面或負面的影響。


  三、反事實推理適用于國際法的局限性


  (一)國際法研究者很難確定和評價規則不存在的反事實


  人類歷史總是充滿不確定的因素,影響國際事務的變量也很多。在現實中,不大可能通過建立一個真實的實驗室,以推算出國際事件與國際法之間的真實互動關系。國際法在具體適用的過程中,同樣受到多種因素的影響,研究者難以確定具有法律意義的反事實到底是什么,這給反事實分析適用于國際法造成了困難。


  例如,國際司法應當被視為戰爭和其他形式的暴力之后維護人類安全的一種必要條件。若不對過去進行任何清算,任何已取得的和平都會處于危險之中,更可能在未來破裂并導致進一步的暴力行為。但問題在于,我們永遠不知道如果沒有國際司法,那些目標國家將會發生什么。我們能推測在沒有國際法庭的情況下,這些國家的政治將會如何演化,但這些反事實的思想實驗是對真實證據并不太好的替代品。因為很難想象在缺乏國際司法的情況下,這些國家的政治和軍事狀況如何得到改善[24]。再如,在研究規則的有效性時,也經常涉及反事實推理——如果法律不存在將發生什么。但由于人類行為和環境質量的相互影響,受制于經濟增長、技術發展和制度等多個變量,國際環境合作的研究者很難確定和衡量規則不存在的反事實[25]。簡言之,要從規范的角度研究不存在的事實或規則的法律意義,在客觀上存在困難。國際法植根于復雜的國際形勢,這種困難更是顯而易見。


  綜上,人們基于自己的信念想象過去的事件、行動或狀態等具有替代性的反事實。當該反事實與他們的信念相一致時,該反事實就會被他們斷定為具有可信性。反事實的可信性也取決于其與當前事實的緊密度[26]。但在涉及多個原因時,反事實推理就很難確定何為其決定性作用的原因。鑒于社會的復雜性,要窮盡所有的可能因素并不現實,這表明了以反事實推理來解決國際法問題的局限性當然,反事實推理的局限性不能否定其價值,只能說明其作用的大小。例如,盧旺達國際刑事法庭并未結束該國的沖突,但如果沒有國際司法,報復性殺戮將會更加泛濫。因此,因果因素和反事實例證并不能使論點完全具有說服力,但它們至少使這些論點得到事實上的驗證或只是基于假定來質疑論點。(參見:SorpongPeou.HumanSecurityStudies:Theories,MethodsandThemes[M].NewJersery:WorldScientificPublishingCoInc.,2014:211.)。


  (二)反事實推理具有高度的假設性


  反事實推理是對已發生事實替代性選擇的想象,具有高度的假設性法國哲學家帕斯卡說過一句名言,如果埃及艷后克利歐佩特拉的鼻子再短一點,世界的面貌將為之改變。這是遙遠的瑣碎事件如何能產生深遠影響的一個激進例子。詹姆斯·費倫用這種“蝴蝶效應‘原因’”與其他形式的前因—后果聯系相比較,以區分“正當性”和“合理性”。例如,“如果拿破侖在滑鐵盧有隱形轟炸機,他就不會被打敗”這樣的反事實本身在表面上講得通,但就其前因(19世紀早期存在隱形轟炸機)而言,是一個比“克利歐佩特拉的鼻子”的反事實更“不合理的”反事實主張。(參見:HilaryP.Dannenberg.CoincidenceandCounterfactuality:PlottingTimeandSpaceinNarrativeFiction[M].Lincoln:UniversityofNebraskaPress,2008:114.)這兩例都是對反事實推理的不當使用。。其用以預設在改變或增加某些變量的情形下,事件將如何發生。這些變量一般被認為是可控制的、具體的或很重要的。據此,人們選擇作為“原因”的事件,必須是在較早就發生的事,并能通過“要不是”檢驗法。即若不是該原因,就不會引發后來的結果。嚴格來說,要貝博科學運用反事實推理,至少需要滿足合理性、相近性、理論性和真實性這四個標準[27]。


  在國際法領域,對于法律因果關系和證據的證明要求更為苛刻。WTO報告一直強調,要運用可靠的、事實的和可驗證的證據,而不是基于推測作出裁決。仲裁員通常會拒絕采納那些“太遙遠的”“過于推測性”的主張參見:EC-Hormones(Article22.6-EC),para.77;US-1916Act(EC)(Article22.6-US),paras.5.55-5.57;Canada-AircraftII(Article22.6-Canada),para.3.22.。如果涉案措施是非書面形式,對證明標準的要求會更高。要質疑此類措施,不但需要提出大量的證據,申訴方也需要細致研究訴訟的策略。當確定報復的水平時,WTO仲裁員也必須提供堅實的證據基礎,并加以充足的論證和分析。


  在“歐盟大型民用飛機案”中,上訴機構采用“要不是”檢驗法或反事實推理方法,即真實的市場狀況必須與不存在被質疑補貼措施時的市場狀況相比較參見:AppellateBodyReport,EuropeanCommunities-MeasuresAffectingTradeinLargeCivilAircraft,WT/DS316/AB/R,18May2011,paras.1110,1163.。但是,補貼只是市場現象的一個遠因,這個事實本身足以表明上訴機構推理中的市場現象并不足以充分解釋補貼,因此,也不能僅僅從對補貼影響的評估中得出結論。上訴機構似乎假定,只要能從補貼問題上得到部分解釋,其可發現一種整體上真實的市場現象。由于對補貼影響的評估不能根據整體的市場現象,上訴機構設定的因果關系標準實際上意義不大。因此,上訴機構更傾向于采用合理的統一檢驗法(properunitarytest),因其認識到整體的市場現象是不可檢測的[28]。


  (三)反事實推理在規范適用上仍未形成共識


  由于“反事實”是并未客觀存在的行為或狀態,要以不曾發生的事實為依據來確定因果關系或法律責任,這是一個在現實中難以操作的問題。反事實是與可觀察的現實相反的一種狀態,因此,區分事實與反事實的依據在于,后者不能為人們直接觀測。由于“反事實推理”是推測性的,依賴于很復雜的因果關系鏈,必然會增加其在實際運用中的難度。


  例如,有些國際爭端(如國際環境爭端、領土爭端或與軍事有關的爭端等)具有高度政治敏感性,如何處理這類案件在理論上是具有爭論性的問題,對于國際法院的實踐而言也是難題。對此,國際法院將爭端碎片化或分層分離作為一種替代性的解決方法。具體來說,假設法律解決方法不能處理一個政治性的爭端,就會出現法庭是否能夠將較大的爭端分成各個組成部分,并根據它們的價值處理這些較小爭端的問題。批評者認為,很難接受這樣的結論:如果不是國際法院對爭端的解決,當事方之間具有全局性的沖突將擱置。這個論斷的難點在于其涉及反事實分析,因依賴于一種不會存在的“空想和不可知的事態”,其本身就是一個問題。國際法院對這些爭端的解決,可能在或不在幫助當事方消除潛在沖突方面發揮作用,這是評論者能推測但我們永遠無法得知的事[29]。


  再如,如何計算確切的救濟水平,在國際司法實踐中是個難題。首先,DSU缺乏對報復水平計算方法的具體規定,這就導致仲裁員可通過量化和質化的方式確定報復水平,對報復水平的計算采用不同的方法。仲裁員對于報復的目的或如何計算報復難以取得一致的意見。其次,在貿易救濟案件中,要收集所有必要的數據以進行精確的估算,在實際操作上存在困難。WTO仲裁員可能也不清楚如何使用反事實推理來決定造成的損害大小。在美國賭博案中,仲裁員就面對如何使用相反的事實來裁決的問題。鑒于欠缺嚴格的文本指導和《補貼與反補貼協定》中關于報復的不同措辭所造成的混亂,仲裁員對于何為適當的反事實和如何量化“喪失或減損”的問題而苦惱,仲裁決定之間并不總是具有一致性,也就不足為奇了[30]。在投資法領域,在損害賠償的確定上同樣缺乏一致實踐。雖然多數仲裁庭都遵從“霍茹夫工廠案”所確立的“充分賠償”原則,但在損害的計算和評估問題上,并不存在一種被普遍接受的做法。


  國際法本身就是建立在規范分析基礎上的學科,其排除任何對偶然性的考慮,因此,國際法缺乏解決風險社會中隨機事件的基本原則。當面對隨機事件時,國際法也沒有明確的法律標準來確定一個原因,這使其難以成為風險社會中一種獨立的規范性力量[31]。同理,反事實推理也是否定偶然性作用的規范分析。不僅如此,在學術研究和司法實踐層面,國際法在因果關系的問題上也未形成明確的原則或標準[32]483,這在客觀上增加了反事實推理在規范層面運用的難度。


  (四)反事實推理的分析方法本身過于簡單化


  反事實推理是將問題簡單化的分析方法,其結論并不能準確描述紛紜復雜的國際事件。“反事實推理”是以“全有或全無”的方式運用于具體案例,但如果情形足夠復雜,涉及多種或未知原因,這種建立在簡單假設上的分析方法就很成問題了[19]107。


  例如,在如何評價TRIPS協定的問題上,人們產生過很大的爭議。批評者認為,實施TRIPS協定給發達國家帶來很大的利益,卻給發展中國家造成很大的成本,兩者之間出現極大的不平衡,因此應抵制該協定在世界范圍內尊重和保護知識產權的努力。上述觀點建立在反事實推理的基礎上,即如果不存在TRIPS協定,國家將不會強化其知識產權政策[33]。但實施該協定只是在全世界范圍內尊重和保護知識產權的一部分努力,這種觀點高估了實施TRIPS協定的影響。


  再如,國際法院在“波黑訴塞爾維亞《防止及懲治滅絕種族罪公約》適用案”中認為,其必須尋找被告不法行為(未能阻止滅絕種族)和原告損失之間一種“充分直接和確定的因果關系”。為建立這種因果聯系,國際法院直接使用“要不是”檢驗法,即尋問如果被告履行其阻止的義務,是否就會避免滅絕種族的發生。但與國際法院的主張相反,聯合國賠償委員會在其對埃及工人索賠要求的裁決中就曾明確拒絕適用“要不是”檢驗法[32]490。可見,反事實推理在國際法中并未得到明確的一致接受,該分析方法是否應當得以適用,還要取決于特定案件的具體情況。


  在現實中,某種社會現象的出現往往是各方面因素綜合作用下的結果,將問題簡單化有利于抓住主要矛盾,但也容易以偏概全,得出片面的結論。同樣,由于反事實推理相當于“要不是”檢驗法,是建立在將問題簡單化基礎上的分析方法,這使其不能很好地處理由多個因素共同決定的情形。由于國際事件的高度復雜性,必然會對反事實推理具體適用于國際法領域構成方法論上的挑戰。


  四、結語


  “反事實思維表現個人精神生活一種在經驗上可界定和衡量的特征。因此,對這些思想所進行的研究將進一步獨特地解釋人類意識的本質。”[34]反事實的歷史不僅是作家、科幻學家關注的話題,也深深吸引著歷史學家、心理學家和哲學家。如今,社會貝博科學家也越來越多地運用反事實的理論框架來研究不同變量之間的因果機制,以制定合理的公共政策。反事實推理并不是要推翻歷史,而是通過分析某種要素的重要性,了解一個事件發生的原因,并預測可能會發生的事。通過構建不同變量之間關系的方式來驗證因果關系,“反事實推理”在經驗現象和規范模型之間搭建起了一座橋梁。


  正如在生活的其他領域,人們在法律中也會作出某些推測,假定其他選擇對結果的影響。反事實推理是人類智能的內在組成部分,對法律調查研究也有必要性。法律作為社會貝博科學,雖不能像自然貝博科學一樣進行重復性實驗,但并不影響人們在思想層面構建歷史的另一種可能性,對比歷史事件本身及其在設定條件下還可能如何發生。正如馬克斯·韋伯所言,“為看透真實的因果關系,我們構建不真實的因果關系。”[35]由于考慮到人類歷史中存在偶然性,以及其成為現實的可能性,反事實推理有利于打破人們將過去的經驗視為理所當然的定勢思維,為研究人類社會的多樣性和復雜性提供了不同的視角。


  歷史告訴我們,國際法是一個動態和不斷演化的過程。近些年來,技術發展、全球化、碎片化和新的非國家行為體之擴散,使得國際法律事項和形態日益呈現出多樣化的趨勢。在一個急劇變化的世界中,不可避免地要求人們采取更多、更貝博科學的分析工具,以便在不確定的復雜環境中更好地理解國際現象,并采取有效的行動。為使國際法研究更為精確、更有預測性,人們有必要想象出一些情勢,探討某種原因或反事實對于產生特定的法律結果是否重要。由于“反事實推理”可增加分析樣本或拓展案件的界限,可為國際法的研究和實踐提供新的研究視野,有助于人們更全面和透徹地將國際法適用于經驗性事實但是,歷史學家與法學家在使用反事實上存在差別。比起歷史學家,法律人和法律決策者在調查研究方面遵循不同的規范并在不同的約束條件下職業,他們在說明或解釋過去事件時也持有不同的標準。終局性是法律決策規范背后一項重要的價值。相反,歷史學家認為,他們通過書寫歷史與其他歷史學家就過去和未來進行對話。換句話說,歷史說明和解釋總是有條件的、不完全的,不僅僅是歷史記錄,也是它們作者世界觀的產物。(參見:RobertN.Strassfeld.If...:CounterfactualsintheLaw[J].TheGeorgeWashingtonLawReview,1992,60(2):393.)。


  當涉及因果關系、法律責任和損害賠償時,國際法律論證中經常需要進行反事實推理思考或分析。這為人們進行國際法研究提供了超過實際可觀察數據的知識,增進了人們對長期性、重大性和全局性問題的理解,有利于人們更好地預測、控制和理解社會事件。通過假定國際事件各種可能的發生形式,人們可更深入比較和理解不同事件背后的國際法意義,為國家在處理對外關系時提前做好國際政治公關和法律外交應對等準備職業,以作出最合乎時代潮流和自身利益的決策,從而為國際法的研究和實踐打開一扇新的窗戶。人們也可運用“反事實推理”判斷國家對外決策是否達到最佳標準,這是對歷史決定論的一種矯正。


  “反事實推理”可擺脫宏大抽象的理論,在更具體和復雜的情境下研究國際法,但如何從規范的意義上運用“反事實推理”這一分析工具,仍存在不少困難。由于“反事實推理”是裁量性的、非義務性的,國際司法機構雖然可在自由裁量權的范圍內運用“反事實推理”的方法,但要避免必要的“理性估算”成為簡單的推測,導致其裁決的權威性受到廣泛的質疑。如果反事實推理被不當使用,它就可能否定歷史的意義,從而誤導人們。事實上,只要某件事情已經發生,其他事情就不可能與它處于同等的地位,這是因為歷史事件具有“路徑依賴”性:一旦某件事情發生,所有可能的前景成為現實的概率也隨著變化[27]87。


  基于上述理由,雖然國際司法機構時而會運用“反事實推理”,但對于如何使用該分析方法在實踐中還未形成普遍被接受的規范性標準。因此,“反事實推理”在當前的國際法實踐中仍然只是一項輔助性、補充性和有待進一步發展的分析方法。需要指出的是,反事實推理在規范適用上仍未形成共識,主要是因為國際法相比于國內法在發展水平上仍處于較為初級和原始的階段,但這并不能否定其今后的發展可能性。


  作者:韓逸疇

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